Il caso
Il Presidente del C.d.A., con ricorso promosso ai sensi dell’art. 700 C.p.c., chiedeva all’Autorità adita la revoca cautelare del Consigliere di Amministrazione della società ovvero l’adozione di ogni altro provvedimento d’urgenza ritenuto più idoneo ad eliminare il pregiudizio subito o subendo.
In particolare, il ricorrente, premettendo di essere Presidente dimissionario del C.d.A. e socio al 50% della società, a fondamento dell’istanza cautelare, enucleava una serie di condotte poste in essere dal Consigliere (e socio dell’ulteriore 50% della società), ritenute pregiudizievoli all’interesse sociale; in diritto, argomentava sull’ammissibilità del ricorso a norma degli artt. 2476 comma 3 C.c. e 700 C.p.c., nonché sulla sussistenza dei requisiti del fumus boni iuris (con riferimento alle condotte del Consigliere) e del periculum in mora.
Si costituiva il Consigliere eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità della tutela ex art. 700 C.p.c., totalmente anticipatoria, in presenza di clausola arbitrale per arbitrato irrituale nello statuto della società.
L’eccezione del resistente
Il resistente esponeva in rito che la controversia de qua era sottoposta a clausola per arbitrato irrituale di cui allo statuto e vi era dunque inammissibilità del ricorso cautelare, poiché la tutela cautelare, se richiesta ex art. 700 C.p.c. in via anticipata e d’urgenza, avrebbe esaurito l’ambito di protezione del diritto del socio e in tal modo risultava elusa la clausola arbitrale.
Il Consigliere opinava l’ammissibilità di detta tutela in ragione della autonomia e attenuata strumentalità, che in quel solo caso assume l’ordinanza cautelare e argomentava sostenendo come l’art. 669 octies C.p.c. ultimi 4 commi escluderebbe l’applicazione dell’art. 669 novies C.p.c. solo per provvedimenti d’urgenza anticipatori. La inapplicabilità dell’art. 669 novies C.p.c. finirebbe, infatti, per azzerare tout court l’efficacia e l’operatività della clausola arbitrale, consentendo che la tutela del diritto dedotto in arbitrato si esaurisca invece in sede giurisdizionale e ordinaria, annullando così sostanzialmente la scelta convenzionale di rinunciare alla giustizia statale a favore della giustizia privata.
Le argomentazioni del ricorrente, rappresentata e difesa dallo Studio Legale Baratti
La difesa del ricorrente, pur consapevole dell’annosa questione concernente la controversa relazione fra tutela cautelare ed arbitrato irrituale che in passato ha contrapposto diversi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, rappresentava che sul punto erano successivamente intervenuti la Corte Costituzionale con ord. del 5 luglio 2002, n. 320 e, soprattutto, il legislatore, il quale innanzitutto nel 2003, con riferimento specifico al c.d. arbitrato societario ha stabilito che “la devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare” (art. 35, comma 5, d.lgs. 5 del 2003) e poi con la
L.n. 80 del 2005 ha modificato l’art. 669 quinquies C.p.c., con un intervento di carattere generale, introducendo l’inciso “anche non rituali”.
La scrivente difesa proseguiva illustrando come l’attuale quadro normativo, pur non risolvendo tutte le complesse problematiche relative al rapporto tra arbitrato (rituale ed irrituale) e tutela cautelare, ponga comunque il saldo principio secondo il quale la presenza di un arbitrato irrituale non preclude alle parti il ricorso alla tutela cautelare (sia essa conservativa ovvero anticipatoria, in quanto dal tenore letterale della norma non si evincono limitazioni). Semmai, il problema del rapporto fra tutela cautelare e clausola compromissoria si porrebbe per lo più nell’ambito delle tutele cautelari di tipo conservativo, richiedendo le stesse la successiva instaurazione del giudizio di merito (davanti all’arbitro irrituale o innanzi al giudice ordinario? Dottrina e giurisprudenza sul punto si sono divise).
Nessun problema si porrebbe invece in relazione alla tutela cautelare anticipatoria: l’azzeramento tout court dell’operatività della clausola arbitrale (per riprendere quanto sostenuto da controparte), trova la sua ragion d’essere proprio nel menzionato art. 35 d.lgs. 5/2003. Infatti, la pattuizione della clausola arbitrale per arbitrato irrituale determina, per volontà delle parti una rinuncia temporanea alla facoltà per le parti di adire l’autorità giudiziaria ordinaria. Tale rinuncia è considerata meritevole di tutela, in quanto, in primo luogo temporanea, in secondo luogo relativa a diritti pienamente disponibili.
Tenuto conto di tale particolare caratteristica dell’arbitrato irrituale, è evidente che l’art. 35 del d.lgs. 5/2003 si ponga chiaramente come limitazione legale a tale rinuncia, nel senso di ritenere non consentita la rinuncia temporanea delle parti ad adire l’autorità giudiziaria ordinaria, qualora sussistano motivi d’urgenza legittimanti una tutela cautelare, e consentita invece, solo nella parte in cui ed in quanto non sussistano tali esigenze. L’art. 35 ha quindi l’effetto e lo scopo di delimitare, in sede processuale, i limiti disponibili delle parti alla rinuncia alla tutela giurisdizionale. Che poi tale rinuncia temporanea, si concreti e quindi sia voluta dalle parti perché le stesse intendono comporre mediante un contratto, nel merito, la controversia tra loro insorta, ciò risulta per la norma di per sé non rilevante, tanto è vero che l’art. 35, nella sua formulazione, costituisce il limite processuale alla rinuncia delle parti alla tutela giurisdizionale.
La decisione del Giudice
Il Tribunale di primo grado, in relazione all’eccezione formulata dalla resistente, così statuiva: “Preliminarmente va rilevato che la dedotta inammissibilità della tutela cautelare in ragione della clausola statutaria per arbitrato irrituale (tesi prevalente ante riforma del 2003 sul rilievo che costituendo l’arbitrato irrituale una rinuncia dei contraenti alla tutela giurisdizionale dei diritti relativi al rapporto controverso, detta rinuncia dovesse esser riferibile anche alle misure cautelari) non tiene conto del fatto che con l’articolo 35 del D.Lgs 17 gennaio 2003 n.5 è stato previsto il ricorso alla tutela cautelare, anche nella sussistenza di clausola o compromesso per arbitrato irrituale. La norma prevede, infatti, che la devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non precluda il ricorso alla tutela cautelare ai sensi dell’articolo 669-quinquies del Codice di procedura civile.”
